Non tutti sanno che ... (diritto a piccole dosi)

La Corte Costituzionale dà ragione a Brunetta. (articolo di Damiano Iurilli)

Cosa può causare la crisi. La necessità di ridurre la spesa pubblica ha chiamato i giudici costituzionali ad un atto di responsabilità che ha richiesto loro di abiurare i valori della Carta Fondamentale.

Con la sentenza n. 120 del 10 maggio 2012, giunge alla conclusione la vertenza relativa all’ipotizzata illegittimità costituzionale della trattenuta in busta paga per i dipendenti pubblici in caso di malattia.
La dirimente della questione di legittimità costituzionale dell’art. 71 del D.L. 112/2008 convertito in L. 133/08, va nel senso della conservazione della norma tacciata di possibile incostituzionalità dal giudice del lavoro di Livorno con la sua ordinanza di rimessione del 5 agosto 2011.
Premesso che in questa sede non si vuole affatto giustificare i “fannulloni” tanto odiati dall’ex Ministro Brunetta, ma al contrario, proprio per non farsi contagiare da una demagogia fin troppo scontata, si vuole esaminare la questione con un sano equilibrio giuridico, con il tratto critico di chi ha a cuore la giustizia sociale, che viene sacrificata troppo spesso sull’altare della lotta agli sprechi. Perché per estirpare la pianta cattiva non si può estirpare anche quella buona. Gli sprechi sono tanti, è vero, ma per restare nel solco della parafrasi botanica, si cominci a tagliare l’albero degli sprechi dalla radice e non dalle foglie.
Si perdoni l'apparente ridondanza che si scorge nella trattazione delle argomentazioni delle parti in causa, ma la tecnica espositiva vuole proprio evidenziare l'appiattimento della Corte sulle motivazioni dell'Avvocatura di Stato.

Le contestazioni sollevate dal Governo contro l’illegittimità costituzionale ipotizzata dal Tribunale di Livorno, a parte quelle squisitamente tecniche relative all'ammissibilità del quesito posto dal giudice a quo e ritenute infondate dal Giudice Costituzionale, non sono molto razionali. In particolare l’Avvocatura di Stato ha sostenuto che, trattandosi di una riduzione piuttosto esigua e limitata ai soli primi 10 giorni di assenza dal lavoro del dipendente pubblico, essa non può incidere sui requisiti di proporzionalità e sufficienza della retribuzione garantiti dall’art. 36 Cost., dovendo la retribuzione essere valutata nel suo complesso. Un prelievo così esiguo, secondo la difesa dello Stato, non è idoneo ad agire sul piano psicologico motivazionale del dipendente in modo da dissuaderlo dal rimanere assente per evitare la decurtazione, ed in tal modo inducendolo a non curarsi, cosa che per il Giudice di Livorno sarebbe in contrasto con il diritto alla salute tutelato dall’art. 32 Cost.
Da una simile argomentazione si può giungere a due diverse conclusioni, entrambe plausibili:
A- La norma non è in contrasto con gli articoli 32 e 36 della Costituzione (quindi merita di esistere);
B- La norma stessa fonda la sua efficacia su un congegno irragionevole (quindi non merita di esistere).
Il secondo assioma deriva dall’affermazione che una decurtazione così esigua non può innescare l’elemento psicologico motivazionale che la legge si prefigge come obiettivo: dissuadere il lavoratore dall’assentarsi dal lavoro.
Le contestazioni rasentano il grottesco quando, per giustificare le trattenute, fanno riferimento al contratto di lavoro stipulato dai dipendenti della Fiat Mirafiori il 23 dicembre 2010, che prevede la totale sospensione dello stipendio il primo giorno di assenza dal lavoro. Si tratta di quel tanto contestato contratto collettivo di lavoro firmato da alcuni sindacati (e rifiutato dalla FIOM) nato da trattative in stile AUT-AUT con Marchionne, che minacciava di chiudere lo stabilimento. Si trattò del primo caso della storia sindacale di un contratto non migliorativo della precedente condizione dei lavoratori. Ed il riferimento a quel contratto è portato all’attenzione della Consulta in seno ad una più ampia contestazione dell’Avvocatura dello Stato rivolta a smentire che il lavoro pubblico possa essere paragonato a quello privato, come invece affermava latamente il Giudice del Tribunale di Livorno.
Il cinismo dell’Avvocatura dello Stato dilaga quando pone sullo stesso piano (anzi ne inverte l’ordine di grandezza) il valore della tutela del lavoratore in caso di infortunio o malattia, di cui all’art. 38 Cost., con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 Cost.
La difesa dello Stato fa leva sulla necessità di ridurre la spesa pubblica, che di questi tempi è molto sentita dall’opinione pubblica, ma che non c'entra affatto con lo scopo della legge proclamato da Brunetta & c., che piuttosto è quello di migliorare l’efficienza della macchina amministrativa, ma che certamente ha molto suggestionato i giudici costituzionali investiti del peso di una decisione che poteva comportare un enorme esborso da parte dello Stato per restituire tutto quanto sottratto ai pubblici dipendenti dal 2008 a oggi.
Ed è questo il momento centrale della decisione della Corte Costituzionale, che tra gli altri ha il compito di ritagliare la Costituzione vivente adeguandola ai tempi. La Consulta, dopo aver respinto  le eccezioni di inammissibilità poste dall’Avvocatura dello Stato, alla fine ha accolto le sue tesi di merito, ritenendo non abbastanza determinante la decurtazione in questione per poter parlare di insufficienza della retribuzione del lavoratore pubblico in malattia. L’alta Corte ha però particolarmente  valorizzato l’argomentazione relativa al contenimento della spesa pubblica, pur tentando di nascondere, senza grande successo, che il vero problema non è la trattenuta in se stessa (che nel caso specifico di Livorno riguardava il comparto Scuola), ma l’enorme somma che lo Stato avrebbe dovuto restituire per le trattenute operate dal 2008 al 2012. La chiave di lettura è semplice. Gli stipendi degli statali sono messi a bilancio prima che si determinino le decurtazioni di quelli che si assenteranno, mentre i cosiddetti risparmi derivanti possono entrare nel bilancio solo a consuntivo, non potendo sapere quanti dipendenti si ammaleranno. In astratto quei risparmi potrebbero essere anche zero, dunque di quale risparmio sulla spesa pubblica stiamo parlando, soprattutto se mettiamo in conto il costo delle visite fiscali ?
La Corte poi ammette candidamente che una decurtazione così modesta non può assolutamente esercitare alcuna coazione psicologica sul lavoratore che lo induca a non assentarsi anche quando malato. Il che significa affermare che, a maggior ragione,  il lavoratore disonesto che si assenta per fare un secondo lavoro non subisce quella coartazione psicologica su cui la legge poggia la sua forza.
Ma quel che è peggio, è che la Corte, per ragion di Stato, conclude con lapidario cinismo affermando che si deve contemperare il diritto del lavoratore alla tutela della propria salute con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione, facendo da sponda alle favolose difese dell’Avvocatura dello Stato, contando sull’efficacia di una norma di cui si è appena detto avere le armi spuntate per contenere la spesa pubblica.

Dobbiano allora concludere senza timor di smentita che da oggi l'Italia non è più una Repubblica fondata sul lavoro, che manca, ma sulla riduzione della spesa pubblica.

Cos’è lo Spoil System ?!             (articolo di Damiano Iurilli)

La legge 145/2002, c.d. Legge Frattini, ha introdotto in Italia l’istituto di origine americana dello spoil system. La traduzione letterale è: sistema dello spoglio. La locuzione deriva dalla frase “to the victors belong the spoil” pronunciata dal senatore democratico dello Stato di New York William Learned Marcy nel 1829, all’indomani dell’elezione del 7° presidente americano Andrew Jackson. La più comune traduzione della frase potrebbe essere: “ai vincitori spetta il bottino”. Ed infatti, a seguito della presa di potere da parte del Presidente Jackson, la Casa Bianca fu letteralmente spogliata di circa 1000 funzionari, che vennero sostituiti da sostenitori del partito democratico. Non è un falso storico sostenere che si trattò di un assalto alla diligenza, perché “il sistema dello spoglio” fu già all’epoca qualificato come un “sistema clientelare” per l’attribuzione delle cariche amministrative, sorto sulla base del voto di scambio tra i sostenitori ed il candidato (voto in cambio di cariche). Il sistema dello spoil system americano federale fu abolito nel 1883 con la Pendleton Act. Le cariche amministrative, ancora oggi, sono attribuite da una Commissione bipartisan, salvo i delegati (o segretari) del Presidente e poche altre cariche di sua competenza.
D’altro canto, esperienze di spoil system si possono riscontrare anche nella Roma repubblicana (510 a.C. – 30 a.C.) come è testimoniato dalle diverse Lex de ambitu (ambitus era il reato di voto di scambio). Lo spoil system poi, è tipico di tutti i sistemi monarchici assoluti e di quelli autoritari, in cui le cariche vengono distribuite tra i familiari e i seguaci del potente (sono note le "infornate" del Re d'Italia, Napoleone distribuì il potere tra i suoi familiari, Mussolini affidò ai suoi gerarchi tutte le cariche).
L’utilità dello spoil system attuale è ravvisata, in un corretto sistema politico partitico bipolare, nella possibilità di attribuire una carica amministrativa ad un soggetto propriamente qualificato, ma dello stesso colore del partito di governo, in modo che sia possibile governare senza trovare ostacoli burocratici in funzionari di contrario orientamento politico.
In Italia, però, a parte che il sistema bipolare partitico non è ben delimitato come nei paesi anglosassoni, sorgono problemi di natura costituzionale. Infatti, il terzo comma dell’art. 97 della Costituzione repubblicana afferma che: “Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.” Ma fin qui qualcuno potrebbe dire che il significato di questa norma è che solo “normalmente” si accede alle cariche amministrative per concorso, dunque una legge speciale può stabilire un modo diverso. Questa norma, però, deve essere letta “sistematicamente” alla luce di quanto lo stesso articolo afferma al primo comma: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.” Aiuta anche il divieto di iscrizione ai partiti politici ammesso per alcune figure appartenenti alla pubblica amministrazione, stabilito dall’art. 98 della Costituzione, che sta ad indicare come in generale il dipendente pubblico, nell’ambito del suo lavoro, non deve essere collegabile ad un partito politico. Infine, l’art. 51 della Costituzione stabilisce che: “Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. … omissis … . Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro.” Questo articolo si commenta da solo.
La Corte Costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità della Legge Frattini con le sentenze 103 e 104 del 2007, salvando lo spoil system per i soli massimi dirigenti della pubblica amministrazione che per loro natura sono direttamente collegati alle formazioni politiche al governo. La stessa Corte, con la sent. 213/2010, ha dichiarato l’incostituzionalità di una legge della Regione Autonoma Trentino - Alto Adige che riservava l’accesso alle cariche dirigenziali ai soli iscritti ad un albo dei dirigenti, senza garantire l’accesso per concorso anche a candidati esterni.

Un residuo di spoil system si può riscontrare ancora nelle assunzioni del personale dirigente degli Enti locali, ai sensi dell'art. 110 del D. Lgs. 267/2000, che ammette assunzioni speciali a tempo determinato di dirigenti con determinati requisiti specifici, ma senza concorso per esami, per ricoprire particolari posizioni di rilievo di Comuni, Provincie e Regioni.

Nota a sentenza

Lo stato di necessità nel campo dei reati contro il patrimonio.

(articolo di Damiano Iurilli)

L’art. 54 del codice penale stabilisce che non si può punire chi commette un reato essendo costretto dalla necessità di evitare un grave pericolo per la propria incolumità personale o di altri.
La dottrina e la giurisprudenza hanno costantemente chiarito che elementi da verificare in modo attento e scrupoloso sono l’inevitabilità e la necessità di violare norme penali. Va inoltre verificato che lo stato di necessità non sia stato determinato dallo stesso autore del reato.
I giuristi si dividono sulla natura della norma in esame. Per alcuni è una vera e propria causa di giustificazione, che come tale elide l’antigiuridicità del fatto commesso, mentre per altri è causa di non punibilità che esclude la colpevolezza, per il fatto di non aver voluto commettere il reato in senso proprio, ma di averlo commesso perché costretti dalle circostanze che non lasciavano la possibilità di tenere una diversa condotta lecita se non al prezzo dell’incolumità propria o di altri.
La giurisprudenza ha ritenuto di estendere il concetto di stato di necessità anche a situazioni suscettibili di minacciare l’incolumità delle persone in maniera indiretta, cioè quando vengano in rilievo possibili lesioni di diritti fondamentali della persona di livello costituzionale, come ad esempio il diritto alla dignità personale, o la necessità di soddisfare bisogni primari, come quello di nutrirsi o di avere una dimora. In questi casi però, onde evitare di giustificare genericamente lesioni dei diritti altrui, cosa che deve sempre avere un carattere di estrema eccezionalità, l’indagine degli elementi della fattispecie scriminante deve essere ancora più scrupolosa.
La linea di confine tra ciò che è lecito e ciò che è reato può essere di difficile determinazione, come si dimostra con alcune semplici domande:
si ha diritto di sottrarre del cibo (in quantità sufficiente per un solo pasto) a chi lo detiene se si versa in condizioni di grave indigenza e denutrizione ?
un soggetto senza fissa dimora ha diritto di collegare i cavi elettrici di una stufetta al contatore di altri se in pieno inverno non è in grado di scaldarsi in altro modo ?
La situazione economico-sociale del momento ha visto aumentare i delitti contro il patrimonio determinati dallo stato di necessità di persone indigenti sorprese a commettere furti di cibo allo scopo di nutrirsi o di altri beni per procurarsi il denaro per pagare l’affitto o il mutuo. Quali responsabilità ha la società moderna che non interviene adeguatamente e tempestivamente in aiuto dei soggetti più deboli ? L’ordine sociale non può essere solo frutto della minaccia di una pena. La prevenzione del crimine deve essere attuata contrastando situazioni di emarginazione e indigenza che fomentano la commissione di piccoli reati di necessità.
Tralasciando l’aspetto sociale del fenomeno, le ultime sentenze della Cassazione penale hanno messo in risalto la conferma della indispensabile minuziosa indagine degli elementi della fattispecie scriminante dell’art. 54 nel campo dei reati contro il patrimonio.
La sent. n. 23303/2011 (Sez. IV) ha confermato la condanna di un uomo che aveva occupato un immobile e ne aveva utilizzato l’energia elettrica per dare una dimora a sé ed alla moglie malata. La sent. n. 30110/2011 (Sez. V) ha confermato la condanna per furto (con recidiva) di un uomo padre di figli minori in stato di indigenza. La sent. n. 30217/2011 ha confermato la condanna di un uomo che aveva rimosso i sigilli apposti dal gestore della rete idrica per non aver pagato le bollette. In tutti questi casi la Cassazione si è limitata a confermare il giudizio di merito delle corti d’appello, non potendo entrare nel merito della valutazione degli elementi della scriminante, e non riconoscendo peraltro alcuna illogicità nelle motivazioni delle sentenze di merito.

 

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